《刑法》严打不法接收存款行为的反思

　　《刑法》严打不法接收存款犯罪的启事正在于：不法吸存或变相吸存行为国度金融办理次序；社会财富权益、影响社会不变；容易繁殖其他严沉犯罪；损害了社会的诚信机制。但如许的严打降低了本罪的入罪尺度；导致了罪取非罪的边界恍惚；使本罪成了新的“口袋罪”。为领会决这些问题，我们需要精确界定“存款”、“不法吸存”、“变相吸存”的寄义；需要将本罪的目标限制为吸存用于信贷。近年来，诸多平易近营企业因融资后资金链的断裂而导致群众事务螺旋式的飙升，不少行为从体因而而被以不法接收存款罪论处。如按照笔者查询拜访：四川省X市2010年至2013年一审讯决的不法融资案件共66件，以不法接收存款罪论处的有59件，以集资诈骗罪论处的有6件，以私行觉行股票罪论处的只要1件；四川省Z市机关2014年1月至2015年1月侦破不法融资案件15件，以不法接收存款罪移送审查告状的有13件，以集资诈骗罪移送审查告状的有2件；四川省S市2014年1月至2015年3月底，立案侦查不法融资案件共76件，此中有45件侦查终结后全数以不法接收存款罪移送审查告状。按照师范大学中国企业家犯罪防止研究核心课题组查询拜访显示：2014年平易近营企业家犯罪的率中，不法接收存款罪排名第三，仅次于骗取出口退税、抵扣税款罪取职务侵犯罪{1}。这申明：国度对不法融资行为的冲击呈现峻厉的势态，由其是对不法接收存款和变相接收存款行为的冲击“毫不姑息”。如许的结局形成了不法接收存款罪取非罪的界定恍惚，不法接收存款罪成了新的“口袋罪”等《刑法》危机。于此，笔者寻探出，以求教于方家。《刑法》176条所的不法接收存款罪位于《刑法》分则第三章第四节“金融办理次序罪”中。本罪的法益是国度金融办理次序{2}。按照本罪所的法益，严打不法吸存或变相吸存的底子启事正在于如许的存行为了国度的金融办理次序。具体说来，不法吸存和变相行为市场金融次序有三种景象：一是不具备吸存资历的从体以高于银行同期存款利率等体例向社会接收资金用于本身出产成长或高利贷等；二是前述从体以高于银行同期存款利率等体例向社会接收资金为其他企业供给投资或企业拆借等；三是大量社会闲散资金被“不法”吸走，考虑金融行业业绩等要素，个体银行金融机构私行提高存款利率或以储蓄抽、储蓄有赠品等体例变相吸存。因为《贸易银行法》《不法金融机构和不法金融营业勾当法子》(以下简称《法子》)等法令律例了接收存款资历的从体，上述第一种和第二种景象是国度金融次序的次要启事，也是国度严打不法融资的间接缘由。特别是第二种景象：吸存用于投资，从中获取收益，属于变相的吸存放贷；企业出产成长只能向银行金融机构贷款，彼此拆借的行为曾经金融次序，吸存后彼此拆借更是如斯。就第三种景象而言：一方面，虽然金融机构吸存的从体适格，但其私行提高存款利率了央行存贷款的利率，了国度金融法次序；虽然有储蓄、发放赠品等没有央行吸存利率的，但如许的体例正在素质上属于不法吸存或变相吸存，仍然了国度的金融法次序。另一方面，不克不及认为金融机构不法吸存或变相吸存行为发生的概率较小、法益性不大，以响应行政惩罚即可{3}。金融机构本身具有吸存资历，且不法行为较为现蔽，相对于非金融机构而言，其法益成果往往更大。严酷来说，《刑法》176条所的法益为双沉法益。行为人不法吸存或变相吸存除了国度金融办理次序的超小我法益外，还了社会的小我财富法益。不少平易近营企业或个别运营者向社会大量吸存后，因运营不善、资金断裂而形成社会的财富丧失庞大，而且难以。这对部门投资人或出借人来说，不单本人承担沉沉，还形成取家庭、亲朋关系严重，矛盾锋利；对不少低收入来说，以本人大部门或所有银行积储去投资，一旦资金难以取回，不单根基糊口难以维持，还容易形成诸多极端行为，影响社会不变。如从笔者所查询拜访的数据来看，四川省X市法院2010年至2013年四年间所审理终结的59件不法接收存款案件中，所认定的犯罪数额共计78。97亿元，所的经济丧失共计只要14。77亿元，这期间，不少群众时常正在场合张拉索要欠款或拥堵、法院、查察院大门。不法吸存或变相吸存行为容易繁殖其他严沉犯罪，不只表示外行为人方面，还表示正在被害人方面。前者表示有二：一是行为人接收资金后资不抵债，为了逃避法令逃查而潜逃外埠或境外，形成“室迩人遐”的现状，被侦查机关后，最终以集资诈骗罪获刑。二是行为人接收社会资金后投资运营失败，而又向社会接收资金以填补之前所负债权，以“滚雪球”的态势导致吸资范畴越来越大，牵扯投资人或告贷人越来越多，对国度金融次序和社会形成严沉影响，最终也是以集资诈骗罪而获得十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。典型的如吴英案、曾成杰案。后者表示也是有二：(1)行为人融资失败后，不少投资者围堵企业运营场合，聚众或者，严沉障碍一般出产运营。(2)企业担任人、间接义务人，向其索要债权，进而激发不法、居心、掳掠等严沉犯为。如Curt R。Bartol取Anne M。Bartol所言，“狂乱的”为了敏捷实现个别或群体的“公允”，往往导致放火等严沉的犯罪{4}。诚笃信用是经济勾当中平等从体之间的“帝王条目”，诚信机制是市场经济可持续成长的基石、是实现利己和利他经济效益的要求{5}。更是市场从体实现金融的环节。没有诚信就没有优良的社会经济次序。从国度金融办理次序的角度来说，不具有吸存资历而不法吸存或变相吸存的行为就是对国度金融律例范的违反，就是对法次序的失信。从社会财富权益的角度来说，行为人以高息报答或其他丰厚实物报答等许诺体例吸走社会的资金，成果资金断裂无法兑现诺言，间接了其取投资者或假贷者之间经济交往的诚信关系。从不法吸存或变相吸存后因资金断裂而拆东墙补西墙、最终激发其他犯罪的角度来说，更进一步了其取其他社会之间的诚信关系。畴前述四川省三个市不法接收存款罪案件的数据以及师范大学中国企业家犯罪防止研究核心课题组所查询拜访的数据来看，不少不法融资行为往往以不法接收存款罪论处。由此可见，本罪的入罪门槛甚低。究其启事，次要是实务中对“”、“存款”、“变相吸存”的认定不合理。具体说来如下：1。对“”寄义的认定过宽。对“存款”认定过宽，间接导致本罪入罪容易，形成扩大犯罪、不合理惩罚的结局。正在认定何为“”时，按照最高院发布的《关于审理不法集资刑事案件具体使用法令若干问题的注释》(以下简称《不法集资注释》)第1条、第3条之，现正在几乎分歧认为“”即为不特定人或大都人(包罗单元){6}，或“”是指不特定、具有性的人员{7}。《不法集资注释》较着强调了的不特定性。但“不特定”的寄义本身恍惚，对社会自动投资的景象、亲朋参取众筹平台的景象、亲朋或单元内部人员被吸存后又帮帮行为人吸存的景象、吸纳外部人员为单元内部人员再对之吸存的景象等，无法精确定性。正在群众或时，为了安抚群众、社会不变，法院往往将一些本不属于“”范围的人员认定为社会，进而将吸资从体以本罪论处。2。对“存款”越过扩大注释，进行类推注释。《不法集资注释》用“资金”取代存款，对“存款”概念做了扩大注释，不单包罗吸存放贷的景象，还包罗用于出产运营和假贷、典质等景象{8}。如许的扩大注释正在素质上有类推注释的嫌疑，导致本罪入罪尺度降低。这也难怪有学者建议，为了罪刑从义，宜将本罪改为“不法接收资金罪”{9}。毋庸讳疑，接收资金后用于放贷，进而国度金融办理次序的，当罚无疑。但为出产运营而接收资金的景象较着属于平易近间假贷，属于平易近事法令调整范围。若是说“资金”是对“存款”的扩大注释，则无疑了扩大注释的本身寄义。终究“资金”远超出“存款”所包含的范畴，将“资金”理解为存款，完全超出了“存款”寄义的“射程”，无疑是“明知分歧而等同视之”的类推注释{10}。我们不克不及为了严打不法吸存或变相吸存行为就降低入罪门槛，对“存款”寄义做扩大注释；更不克不及为了司释的权势巨子而认可《不法集资注释》对“存款”的注释是扩大注释。{11}终究目标注释才是一切注释技巧能否合理的最终权衡尺度，扩大注释也并非完全合适目标注释的要求；扩大注释要正在用语可能性的寄义内进行，若是超出用语寄义的射程就属于罪《刑法》定、该当的类推注释。3。对“变相吸存”的认定较着过宽。这也是本罪入罪门槛过低的启事之一。《不法集资注释》第2条所列举的变相吸存行为容易导致认定过宽。照实务中常将附回租、回购前提的商品买卖行为和赊购行为认定为变相吸存行为，进而以本罪论处，这是不合理的。正在我们看来，以上“变相吸存”行为该当区别看待。具体说来：(1)若是行为人正在商品买卖中附回租、回购前提，先回租、再回购，那么正在本色上是以回租的房钱来利钱，当前面回购的价款来本金，该当认定为“变相吸存”。(2)若是行为人正在赊采办卖中，先收钱后出货，因为后面所出货色为实物并非存款，因此不克不及认定为“变相吸存”。如许的景象正在国外也是如斯认定。如日本认可赊销付息买卖行为本身并不违法，只是法令强制此类运营者对政令指定的特定商品(往往是极具保值增值功能的商品)进行消息公开，从而有益于消费者的财富平安{12}。(3)当然，若是行为人先收钱，后来“室迩人遐”、逃之夭夭，那么能够认定为集资诈骗罪或其他犯罪，由于行为人正在本色上具有“不法拥有目标”或其他犯罪目标。囿于本罪取非罪之间缓冲机制的缺失，不少非为因群众而入罪。具体说来，本罪取非罪的界定恍惚次要表示正在本罪取平易近间假贷、委托理财等景象的界定上。司法实践中，常有将非为做为本罪处置的现象，由此激发学界的强烈{13}。1。本罪取平易近间假贷界定恍惚。正在我国《平易近法公例》《合同法》《法》《公司法》等条则里面并没有企业向平易近间假贷的不法性。1999年最高发布的《关于若何确认取企业之间假贷行为效力问题的批复》(以下简称《假贷效力批复》)，更是明白暗示：“取非金融企业之间的假贷属于平易近间假贷，只需两边当事人意义暗示实正在即可认定无效。”《不法集资注释》虽没有明白必定企业向假贷的性，但至多是折中的立场，如该注释第3条之。不少的平易近间假贷行为由于企业资金断裂、群众而被以本罪论处，这也不合理。对于的平易近间假贷取实正的不法吸存行为该当精确界分。来由有三：第一，如前所述，我法律王法公法律和响应的司释对不法吸存和变相吸存行为都有明白的性，对平易近间假贷也有答应性。第二，本罪的行为次要法接收或变相接收资金，并将资金用于信贷，从而金融办理次序；而平易近间假贷并非将资金用于金融假贷，而是用于其他合理运营路子。若有学者认为，“只要当行为人不法接收存款，用于货泉、本钱的运营时(如发放贷款)，才能认定金融次序，才能用本罪论处。”{6}第三，平易近间假贷资金对象一般具有特定性，且多为亲戚伴侣；而本罪的行为对象是面临社会的不特定大都人。2。本罪取委托理财界定恍惚。一般认为，“委托理财做为一种资产运营体例，是指企事业单元或者小我将其自有资金委托给金融、非金融机构或者专业投资人员，由后者将受托资金投资于证券、期货市场，所获收益按两边商定进行分派的运营行为。”{14}委托理财一般取各类“保底”条目联系正在一路。如“受委托人”以保本金、保利钱收益、保本息等形式取“委托人”签定资产办理合同，接收其资金，再以本人的表面将其客户的资产投入证券市场，最大化实现本人的好处。目前我国金融市场正在理财方面次要有委托型资产办理营业，如基金办理公司等所处置的营业。别的，还以各类信任型资产办理营业，如信任投资公司所运营的信任办理营业。一般而言，对于委托理财行为都有相关法令律例明白，如《证券法》144条、《信任公司办理法子》34条等。《不法集资注释》认为以委托理财的体例接收资金的形成本罪，很容易形成一般的委托理财行为被认定为本罪。现实上，正在委托理财中，委托人并未转移财富所有权，只是将其资产委托给相关营业公司，让其代为办理和运营。这一过程中，委托人享有其财富的“保底”，即本金和孳息收益。委托人能够随时安排其财富，后果由其商定承当。如许的委托代办署理就是一般的平易近事代办署理行为，而非不法的吸存行为。若是要将委托理财行为认定为本罪，只要委托人将财富所有权转移给营业公司，营业公司对委托人许诺收益的“保底”的景象才能够。正在“信任”型委托理财中，虽然对受托人的财富具有很强的排他性，正在受托人灭亡或组织闭幕、破产后，信任财富不克不及做为遗产，也不克不及被清理。但信任财富具有性，信任财富必需按照委托人的利用，对于利用不妥的，委托人完全能够请求予以撤销{15}，因此没有需要认定为不法吸存或变相吸存行为。就第一点来说，本罪设立之初，受国度“严打金融犯罪”刑事政策的影响，不管是将所接收存款用于信贷目标，仍是出于其他目标，都以本罪论处，若是接收资金量过大、涉案人员过多，才以集资诈骗罪论处。这是本罪“口袋化”的次要缘由。跟着国度经济政策对平易近营企业成长的激励和支撑，正在司释上对本罪吸存目标有所。如《不法集资注释》第3条中，“不法接收或者变相接收存款，次要用于一般的出产运营勾当，可以或许及时清退所接收资金，可免得予刑事惩罚；情节显著轻细的，犯罪处置。”但这仍是较着认定过宽，了“存款”的素质寄义。现正在学界根基分歧认为，本罪目标只能是吸存用于放贷。如周光权传授认为，“因为本罪的实行行为法接收存款，所以，行为人应是将接收的存款用于信贷目标。不是以不法发放贷款为目标，而是以不法拥有为目标接收存款的，形成集资诈骗罪而不是本罪。”就第二点来说，不法接收存款罪取私行觉行股票、公司、企券罪正在实践中往往难以界分。具体说来，界分难点如下：(1)从所的法益内容来说，私行觉行股票、债券的行为和不法吸存、变相吸存行为所的法益都是国度金融办理次序。(2)罪对象上来说，股票或公司、企券也是资金或本钱的一种形式，不法接收存款罪的对象并未只是存款资金，也包罗股票、债券等财富。两罪对象独一有所区此外正在于：存款的投资风险较低，而股票、公司、企券更依赖市场的活跃程度，投资风险较高。(3)从行为体例上来说，有时行为人不法接收存款，但为了其不法目标却声称是正在入股集资；有时行为人募集股金，因为公司的特征，却以告贷的表面进行募集。按照以上三点，外行为对象和行为体例上，两罪是一般法条取特殊法条的关系；按照两罪的科罚力度，不法接收存款罪属于沉罪，私行觉行股票、公司、企券罪属于轻罪，两罪也是一般法条取特殊法条的关系。正在国度严打不法吸存和变相吸存行为时，或正在私行觉行股票、债券形成较为严沉的法益侵害成果时，对私行觉行股票、债券的行为，往往以不法接收存款罪论处。这是本罪成为新的“口袋罪”的另一表示。如前文所述，不法接收存款罪存正在入罪门槛过低、取非罪界定恍惚、合用扩大化呈现“口袋罪”等问题。处理这些问题的环节之一是要精确界定本罪“公共存款”、“不法吸存”、“变相吸存”、犯罪目标等形成要件要素。司释对“存款”的界定和注释不妥，是本罪入罪门槛低的次要缘由。起首，对“”的寄义应理解为不特定且大都人。不少论者间接认为“”取“公共”寄义不异，而且从意自创德日《刑法》理论中“公共”寄义的通说，即“不特定或大都人说”来注释不法接收存款罪中的“”{17}。这是值得商榷的。风险公共平安犯罪多为性犯罪，行为人了双沉法益，法益性较大。为了合理保益，将风险公共平安犯罪中的“公共”注释为不特定或大都人是合理的。但相对而言，金融次序犯罪的法益性本来就较小，用“公共”来注释“”，无疑形成惩罚的扩大。即便正在日本，针对“”所指向的法益内容的分歧，正在注释上也有较着区分。如正在针对健康的犯罪中，日本《刑法》理论通说认为此处的“”是不特定或者大都人{18}。但正在不法接收存款的违法行为中，日本《关于接管出资、存款及利钱等的法令》第1条就了“”的寄义为不特定且大都人，日本学界通说也如斯认为{19}。将“”注释为不特定且大都人，不单能无效本罪法益，还能恰当缩限本罪合用，降低本罪的入罪门槛，合适当前经济政策要求。具体说来：2014年最高院、最高检、结合发布的《关于打点不法集资刑事案件合用法令若干问题的看法》(以下简称《不法集资看法》)，正在“关于社会的认定问题”中处理了“不特定”的恍惚性问题。正在“不特定”寄义层面，对通过一般社会人员或单元和通过亲朋或单元内部人员间接吸存、通过招募社会为单元内部人员而吸存的景象做全体评价，强调了“”寄义的素质。这是其一。其二，正在“不特定”寄义精确认定的根本上，以“大都人”来强调立案逃诉尺度和刑升格尺度，具备可操做性。其三，将两者并合合用，防止纯真按照“不特定”或“大都人”而导致的合用恍惚和理论缺陷，更防止不特定或大都人说所导致的惩罚扩大化。其次，“存款”的寄义该当按照金融法令即《贸易银行法》来精确界定。按照《辞海》第6版的注释：“存款”做动词即指把钱放正在银行或其他信用机构里；做名词是指放正在银行或其他金融机构里的钱。做为本罪的“存款”，该当属于名词属性。从金融学意义上来讲，“存款”是指存款人将其资金存人银行或其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人领取利钱，使其获得收益的一种经济勾当{15}。1998年国务院发布的《法子》对存款的界定具有必然合，但《贸易银行法》的界定更为严密，表现了“存款”的素质属性。即本罪的“存款”是指以许诺还本付息的体例向社会接收来用于放贷的持久或短期资金。从本罪“吸存是用于信贷目标”来看，如许界定存款的寄义能够将的平易近间假贷等景象解除出犯罪圈，有益于司法工做者精确界定本罪，更有益于降低本罪的入罪门槛。精确界定“不法吸存”和“变相吸存”不单能够降低本罪入罪门槛，还能够合理界分罪取非罪。界定“不法吸存”的环节正在于精确界定“不法”的寄义。因为本罪属于空白，因此“不法”是指行为人违反相关法令仍是违反行规或规章，难以界定。有学者认为，“不法”是指没有颠末相关机关核准或违反法令律例{20}。有学者认为，“不法”即未颠末从管机关核准的行为{6}。有学者认为，本罪属于行政犯，因此“不法”属于违反金融监管次序的行规或行政规章{21}。还有学者认为不法该当只是违反金融次序的相关法令{22}。我们支撑最初一种概念，但注释的角度所区别。不法接收存款罪位于违反国度金融办理次序犯罪中，属于典型的行政犯。对“不法”的注释理应认为是违反金融法令和响应行规或行政规章的景象。可是，为了社会经济的成长，改变国度“金融”平易近间“金融”的现状或改变“强弱市场”的现状，对“不法”的注释该当提高尺度。若是认为“不法”是指未颠末核准或广义的违反其他法令、律例，这无疑会扩大犯罪。正在市场经济成长怠倦的当下，这是不应当答应的。如哈耶克认为：“那些不合适轨制的办法必需被据弃，虽然这些办法为实现某一可欲的目标供给了一个无效的(大概是独一行之无效的)手段。”{23}界定“变相吸存”的环节正在于精确认定“变相”的寄义。如前文所述，对“变相吸存”该当区别看待，值得申明的是：《不法集资注释》第2条第8款、第9款、第10款等，行为人以投资人股的体例不法接收资金；以委托理财的体例不法接收资金；操纵平易近间“会”、“社”等组织不法接收资金等，属于变相接收存款。但这只是外行为体例上或者说只是正在形式定了“变相吸存”的寄义，并没有正在实然层面得出结论。针对《不法集资注释》，我们认为：(1)若是以“投资入股”的体例接收资金而认定变相吸存，容易形成本罪取《刑法》160条的欺诈刊行股票、债券罪，第179条的私行觉行股票、公司、企券罪相混合，形成罪取罪的区分恍惚。(2)对于委托理财能否属于“变相吸存”，要区分对待。若是委托人并没有转移财富所有权给信任公司，那么这属于合理的委托理财行为，合适平易近事法令规范；若是委托人转移财富所有权，或者具有“保底条目”，那么能够认定为“变相吸存”。(3)操纵平易近间“会”、“社”接收资金环节要看“会”、“社”的性质和吸存用处，若是平易近间“会”、“社”的性质不法，且吸存后间接用于信贷或正在用处的素质上属于信贷，那么就该当认为是“变相吸存”。如前文所述，《不法集资注释》第3条对吸存的目标属于折中立场，容易将集资诈骗罪、私行觉行股票、公司、企券罪等以本罪论处，导致本罪成为新的“口袋罪”。因此学界根基分歧从意本罪目标是接收存款用于信贷。将吸存目标限制为信贷是合理的，缘由如下：第一，按照前文对“存款”的精确理解，从逻辑上讲，存款并非等于资金，该当取贷款相对。因此，行为人接收“存款”的目标该当是用来发放贷款。同时，本罪属于居心犯罪，法系《刑法》理论通说认为，行为表示目标。既然本罪的行为法吸存或变相吸存，那么本罪目标就该当是吸存后的放贷。第二，《刑法》分则中法益和犯罪目标不异或附近的犯罪一般都正在统一章节或统一章节中前后相邻的条则中。如《刑法》125条的不法制制、买卖、运输、邮寄、储存、弹药罪取《刑法》126条的违规制制、发卖罪；《刑法》141条的出产、发卖假药罪取《刑法》142条的出产发卖劣药罪等。按照系统注释，从本罪正在国度金融办理次序犯罪中的来看，《刑法》177条取《刑法》178条的法益和犯罪目标根基附近；《刑法》170条的法益和犯罪目标取《刑法》171条、第172条、第173条的法益和犯罪目标根基附近；而本罪则取《刑法》175条高利转贷罪的法益和犯罪目标附近，即违法发放贷款(取利)。第三，认为本罪目标是用于信贷，正好能够合理界分本罪取集资诈骗罪、取私行觉行股票、公司、企券罪，防止本罪口袋化。具体说来：集资诈骗罪的行为人接收资金需要有不法拥有目标，即行为人对所集资金有解除他人拥有意义和利意图思，如《不法集资注释》第4条所的7种景象；私行觉行股票、公司、企券罪的行为人接收资金需要用于公司、企业成长等非信贷目标，如《不法集资注释》第6条所的景象。第四，若是不本罪的接收存贷款用于信贷目标，则会不妥的扩大本罪的入罪范畴，将接收资金后用于一般运营、其他债权等认定为本罪，从而否认平易近间假贷的性；将为运营财富的委托理财行为认定为本罪，从而否认委托理财行业存正在的性等。第五，从域外法令律例来看，也通过平易近间融资的性、实现平易近间融资来限制不法吸存或变相吸存的目标，认为吸存目标只该当是用来放贷。如英国2014年3月6日发布的《关于收集众筹和通过其他体例刊行不易变现证券的监管法则》；日本2014年5月通过的《金融商品买卖法等部门点窜法案》推进众筹融资的成长，为企业供给愈加矫捷多样的融资渠道等{24}。若有学者所言，“从金融定位于市场而言，明显金融是第一位的，由于没有金融的存正在其金融的行使将缺乏对象，现有将金融放到了金融之上的金融体系体例放置，明显有悖培育金融市场的根基逻辑。”{25}平易近间融资吸存行为之所以形成“群众”、“老板跑”等社会现象的间接缘由正在于国度对平易近间融资没有优良的法次序予以准确导向。当不法吸存或变相吸存发生必然法益性时，只是以“厉而不严”的科罚予以处遇大概只能“治本”，并不克不及“治标”。进行“标本兼治”，还需要以金融为首，共同国度的规范指导。值得欣喜的是：部门处所曾经起头摸索规范指导平易近间融资行为。如2014年3月1日起正式实施的《温州平易近间融资办理条例》对定向债券融资和定向调集资金、监视办理等方面的。